Como resulta de público conocimiento, frente al actual escenario de pandemia que ha
acelerado la implementación de dinámicas no presenciales en lo que hace a las relaciones
laborales, el Poder Legislativo nacional sancionó en agosto del 2020 la denominada
“Ley de Teletrabajo”, la cual tuvo por objetivo, mediante la modificación de la Ley de
Contrato de Trabajo y tal como el propio texto legal establece, la regulación de dicha
forma de prestación de tareas en aquellas actividades que por su naturaleza y
particulares características lo permitan.
Habiendo en tal oportunidad informado sobre las estipulaciones, alcances e implicaciones
de dicha normativa, hemos de dedicarnos en esta ocasión a reseñar las novedades
introducidas con la publicación en el Boletín Oficial de fecha 20 de enero de 2021 del
Decreto reglamentario 27/2021, cuyo objeto es la regulación en detalle de la referida
Ley. A tales efectos, y siempre con la misión de procurar un entendimiento global, acabado
y sistemático de la cuestión, ofreceremos a continuación el panorama parcial – ante la
reglamentación de algunos de los artículos – que al día de hoy presenta el ordenamiento
jurídico argentino en lo relativo al teletrabajo, independientemente de que la fuente de
cada norma sea la Ley o el Decreto.
1. Concepto de teletrabajo:
Existe contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación
de servicios sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o
en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la
utilización de tecnologías de la información y comunicación. No así cuando la prestación
laboral se lleve a cabo en los establecimientos, dependencias o sucursales de clientes a
quienes el empleador preste servicios de manera continuada o regular. Tampoco resultará
de aplicación el régimen en análisis en los casos en los cuales la labor se realice en forma
esporádica y ocasional en el domicilio de la persona que trabaja, ya sea a pedido de esta
o por alguna circunstancia excepcional.
Naturalmente, existe la posibilidad de que la prestación laboral se desarrolle de forma mixta.
Entre los puntos que esta reglamentación pretende dejar en claro, se encuentra la situación
de los empleados que realizan sus tareas en sucursales del Empleador o en dependencias
de clientes.
Como puede advertirse, acá se incorporan ciertas circunstancias que pueden llevar al error,
como a una interpretación subjetiva, que terminara siendo de análisis de la jurisprudencia,
ante un eventual planteo judicial. Nos referimos a la forma esporádica u ocasional de la
prestación. Entendemos que el trabajar desde su hogar una o dos veces por semana,
no es ocasional o esporádica.
2. Derechos individuales y colectivos del trabajador:
Este gozará de los mismos derechos y obligaciones que las personas que trabajan bajo
la modalidad presencial y su remuneración no podrá ser inferior a la que percibía o percibiría
bajo la modalidad presencial. Será considerado, asimismo, a los fines de la representación
sindical, como parte del conjunto de quiénes trabajen en forma presencial.
La representación sindical será ejercida por la asociación sindical de la actividad donde presta
servicios, debiendo el trabajador ser anexado por el empleador a un centro de trabajo, unidad
productiva o área específica de la empresa, teniendo lugar dicha anexión en el establecimiento
donde la persona que trabaja prestaba servicios presenciales con anterioridad. En los casos
en que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, aquella debe llevarse a
cabo previa consulta con la entidad sindical.
Como puede verse al final del segundo párrafo, se abre un gran interrogante, al plantearse
que deberá consultarse previamente con la entidad sindical. Sin dar mayores especificaciones.
Esto lleva a preguntarse si esa consulta se relaciona con el centro o unidad de trabajo al que
deberá anexarse o se refiere a la consulta sobre una potestad que hasta hoy estaba a cargo
del Empleador, como lo es la modalidad contractual de la relación laboral.
3. Desconexión digital:
Se deberá respetar los límites legales y los establecidos en los Convenios Colectivos de Trabajo,
sin perjuicio de la diagramación diferenciada de las horas que resulte propio por una actividad
especifica de la Empresa y/o que resulta indispensable por alguna razón de carácter objetivo.
El trabajador tendrá derecho a no ser contactado y a desconectarse de los dispositivos fuera de
su jornada laboral y durante los períodos de licencias. Solo se admiten las comunicaciones fuera
del horario laboral, en actividades que se realicen en diferentes husos horarios o que resulte
indispensable. Sin embargo, en estos casos el trabajador no estará obligado a responder hasta
el inicio de su jornada, salvo casos de accidente, peligro o fuerza mayor, o por exigencias
excepcionales de la economía nacional o de la empresa, a juzgar objetivamente. Se prohíbe
expresamente todo incentivo condicionado al no ejercicio del derecho a la desconexión, dejando
al pago de las horas extras fuera de la consideración de tales incentivos.
El régimen dedica especial atención a este derecho, al que denomina “derecho a la desconexión
digital”, estipulando expresamente que el empleado no puede ser sancionado por gozar del mismo.
Otro punto a no desatender consiste en que se establece la obligatoriedad de la forma escrita para
la fijación de la jornada. A pesar de no haber sido reglamentado el artículo que refiere a la jornada
de trabajo, en el presente decreto se fija la obligatoriedad de fijar por escrito la jornada de trabajo.
Esto ha dado respuesta a muchas consultas y planteos que se presentaron al poco tiempo de
conocerse la ley. Por cuanto, muchas empresas trabajan bajo sistemas de informes y/o resultados
de producción, pedidos, etc fuera de la jornada de trabajo. Y más allá de no existir obligatoriedad
del trabajador de responder, resultaba imposible materialmente, retener los informes o pedidos de
trabajo, hasta el inicio de la próxima jornada. Con la presente reglamentación, esto queda resuelto.
La Empresa podrá remitir todo tipo de informe y el trabajador recibirla en su ordenador, sin necesidad
de leer y/o responder hasta el inicio de su jornada de trabajo.
4. El caso del trabajador con personas a cargo:
El régimen establece que las personas que trabajen bajo esta modalidad y que tengan a su cargo
el cuidado de personas menores de trece años o con discapacidad o adultos mayores que convivan
con ellos y requieran asistencia específica tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas
de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada. El trabajador debe acreditar debidamente esta
circunstancia, y el hecho de que comparta tales tareas de cuidado con otra persona no lo excluye
del ejercicio de este derecho. Se estipula también que quien ejerza el derecho a interrumpir la tarea
por razones de cuidado deberá comunicar en forma virtual y con precisión el momento en que
comienza la inactividad y cuando esta finaliza, previéndose asimismo para los casos en que las
tareas de cuidado no permitan cumplir con la jornada legal o convencional vigente que se acuerde
su reducción en conformidad con las condiciones que se establezcan en la convención colectiva.
También se prohíbe expresamente todo incentivo condicionado al no ejercicio de este derecho.
La reglamentación, pretende abordar un tema por demás importante, como lo es la interrupción
de la jornada de trabajo, por el cuidado de personas que convivan con el trabajador. Así es
como pone a cargo del trabajador, el tener que informar virtualmente el tiempo de desconexión.
Ahora bien, no resulta ser suficiente, por cuanto no estable tiempo de la pausa; ni cuantas
interrupciones podrá tener durante la jornada de trabajo. Tampoco refiere sobre el descuento
proporcional del salario, por el tiempo total de interrupción. Tan solo deja abierta la posibilidad
de acordar una reducción de la jornada, siempre que esta establecido en las convenciones
colectivas. Lo abordado por la reglamentación, sin duda no es suficiente y lejos queda de dar
respuesta efectiva a un tema que sin duda traerá serios inconvenientes en lo que hace a la
jornada de trabajo, bajo la modalidad del teletrabajo.
Demas queda aclarar que resulta por demás desafortunado, que una norma laboral imponga
a los Empleadores el deber de velar y promover la participación de los varones en las tareas
de cuidado. Entendemos que ninguna norma puede inmiscuirse en la organización familiar,
la cual es privativa de la familia.
5. La voluntariedad de esta modalidad y su reversibilidad:
Se establecen dos importantes requisitos para la procedencia del teletrabajo:
A. El traslado desde una posición presencial a la modalidad de teletrabajo debe ser voluntario
por parte del trabajador, salvo casos de fuerza mayor, que deberán ser acreditados debidamente
por el empleador.
B. Dicha voluntad debe expresarse por escrito.
La voluntad de acogerse a un sistema de teletrabajo puede ser revocada por el trabajador en
cualquier momento de la relación. El régimen le exige “la sola invocación de una motivación
razonable y sobreviniente”, sin efectuar referencia alguna a la acreditación de los fundamentos
de tal motivación, otorgándosele al empleador un plazo de 30 días para cumplir con tal solicitud.
En tal caso, el empleador le deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera
prestado anteriormente, o en su defecto en el más cercano al domicilio del dependiente en el
cual puedan ser prestadas. No obstante ello, se reconoce el caso de que por motivos fundados
resulte imposible la satisfacción de tal deber.
La reglamentación impone a las partes actuar de buena fe, advirtiendo que se deberá analizar
que no se trate de un abuso de derecho, la invocación de reversión.
Otro punto fundamental a tener en cuenta es que los trabajadores que hubiesen pactado la
modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación laboral no pueden revocar su consentimiento
ni ejercer el derecho a que se les otorguen tareas presenciales, salvo lo dispuesto en los Convenios
Colectivos del Trabajo o en los contratos individuales.
6. Provisión de los elementos de trabajo y compensación de gastos:
Se establece el deber del empleador de proporcionar el equipamiento y el soporte necesario
para el desempeño de las tareas, además de asumir los costos de instalación, mantenimiento
y reparación de las mismas, previéndose como alternativa la compensación por la utilización
de herramientas propias del trabajador. Este será responsable por el correcto uso y mantenimiento
de los elementos y herramientas de trabajo provistas por el empleador, pero en ningún caso
responderá por el desgaste normal producto del uso o el paso del tiempo. Si se presentasen
desperfectos, roturas o desgaste en los elementos, instrumentos y/o medios tecnológicos que
impidan la prestación de tareas, el empleador deberá proveer su reemplazo o reparación a fin
de posibilitar la prestación de tareas. El tiempo que demande el cumplimiento de esta obligación
patronal no afectará el derecho de la persona que trabaja a continuar percibiendo la remuneración
habitual. La provisión de elementos de trabajo no se considera retributiva, por lo que no integrará
el cálculo de eventuales indemnizaciones ni devengará aportes ni cargas sociales.
Todo trabajador que se desempeña bajo la modalidad del teletrabajo tiene derecho a la compensación
por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar, la cual tampoco
tiene carácter retributivo.
Sin duda que la reglamentación da cierta previsibilidad y certeza sobre circunstancias fácticas que
hoy resultan ser muy cuestionadas en la justicia, con resultados dispares. Esto es que los elementos
de trabajo, no forman parte de la remuneración del trabajador. Tampoco forman parte de una eventual
base de carácter indemnizatoria.
Ahora bien, deberá tenerse en cuenta la razonabilidad que tendrá que existir, entre los elementos de
trabajo, como los gastos que se reconozcan por la conectividad o consumo de servicios y lo que se
abone por tales conceptos sin tener carácter retributivo.
7. Otras cuestiones de relevancia atinentes al teletrabajo:
A. Capacitación: El empleador debe garantizar la correcta capacitación de sus dependientes en
nuevas tecnologías, brindando cursos y herramientas de apoyo, tanto en forma virtual como presencial,
que permitan una mejor adecuación de las partes a esta modalidad laboral.
B. Riesgos del trabajo: Los accidentes acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo
se presumen laborales.
C. Derecho a la intimidad: Todo sistema de control destinado a la protección de los bienes e
informaciones de propiedad del empleador deberá salvaguardar la intimidad del trabajador.
D. El trabajo trasnacional: En estos casos se aplicará al contrato de trabajo respectivo la ley del
lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para
el trabajador. Se deberá solicitar autorización al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
de la Nación para la contratación de personas extranjeras no residentes en el país, estableciéndose
que los Convenios Colectivos de Trabajo deben estipular un tope para estas contrataciones.
8. Entrada en vigor del presente régimen:
Originalmente la Ley había establecido su propia entrada en vigencia luego de noventa días
contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento
social, preventivo y obligatorio. No obstante, el Decreto Reglamentario estipuló que el Ministerio
de Trabajo, Empleo y Seguridad Social dictará una resolución fijando la fecha de inicio del
cómputo de dicho plazo.
No es menor lo reglamentado en cuanto la entrada en vigencia de la Ley de Teletrabajo.
Deberá el Ministerio de Trabajo dar a conocer cuando se iniciará el computo de los 90 días
para su entrada en vigencia. En el mientras tanto, nada de lo dispuesto en la ley como en
su reglamentación son de aplicación.
9. Puntos no reglamentados:
- Del contrato de trabajo
- Derechos y Obligaciones
- Jornada laboral
- Voluntariedad
- Capacitación
- Derechos Colectivos
- Protección de la información laboral
- Prestaciones Transnacionales
Podrán acceder a la Decreto haciendo click aquí.
Fuente: Estudio Reibel – Vommaro y Asoc.
Más información: info@cema.com.ar
