Nueva obligatoriedad de ofrecer el Servicio de Cuidado
en establecimientos de cien o más empleados

 

Reglamentación ART. 179 de la LCT

 

Fuente: Estudio Reibel – Vommaro y Asoc.

 

Tal como resulta de conocimiento público, en fecha 23 de marzo de 2022 el Poder Ejecutivo en cumplimento de lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Etecheverry, Juan Bautista y otros s/ EN s/ amparo ley 16.986”, dictó un Decreto mediante el cual se reglamentó el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo, el cual dispone que:

 

“Toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos (2) descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un (1) año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por lapso más prolongado. En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan.”

 

 

La reglamentación pretende abarcar más allá de la letra del art. 179 de la Ley de Contrato de Trabajo, fundado en varias normas de carácter Nacional e Internacional, donde se equipara la situación de la mujer a todas las personas que trabajen, con independencia de su género (art. 14 bis y 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional).

 

Ahora bien, el núcleo de la nueva medida se encuentra en el primero de los artículos del nuevo Decreto, que establece:

 

“En los establecimientos de trabajo donde presten tareas CIEN (100) personas o más, independientemente de las modalidades de contratación, se deberán ofrecer espacios de cuidado para niños y niñas de entre CUARENTA Y CINCO (45) días y TRES (3) años de edad, que estén a cargo de los trabajadores y las trabajadoras durante la respectiva jornada de trabajo.

 

A los efectos del cómputo de la cantidad de personas que trabajan en el establecimiento, se tendrán en cuenta tanto las y los dependientes del establecimiento principal, como aquellas y aquellos dependientes de otras empresas, en tanto presten servicios en el establecimiento principal.”

 

 

Este texto, a nuestro entender, amerita una serie de consideraciones, las cuales sintetizaremos a continuación:

 

1. En primer término debemos tener en cuenta la existencia de una evidente inconsistencia de criterios que presenta este Decreto: no establece que la obligatoriedad de ofrecer los espacios de cuidado aplica a las empresas que cuenten con más de cien personas en relación de dependencia, sino que se rige única y exclusivamente por la cantidad de trabajadores con la que cuente cada establecimiento (entendido este por la Ley de Contrato de Trabajo como cada una de las unidades técnicas o de ejecución destinadas al logro de los fines de la empresa). De esta forma, una empresa que cuente con un único establecimiento donde preste tareas una centena de dependientes estará obligada a cumplir con esta nueva reglamentación, mientras que otra que emplee, por ejemplo, a más de mil personas no, siempre y cuando cuente con distintos establecimientos y en ninguno de ellos se alcance el referido mínimo de empleados.

 

2. En segundo lugar cabe señalar que la obligatoriedad de proveer este servicio se limita a la jornada de trabajo de cada empleado, liberando de esta manera a los empleadores de cumplir con dicha obligación en otros horarios, aunque con ello se plantea la cuestión acerca de cómo se deberá proceder en los casos de jornada partida, incluso si la misma se contempla como horario de almuerzo del trabajador, pues nada dice esta reglamentación al respecto. Además no se ofrece ninguna medida particular destinada a los establecimientos organizados bajo turnos rotativos: ¿deben contar con un servicio nocturno, o incluso las veinticuatro horas, de cuidados? Nos encontramos, así, ante otra grave falencia del nuevo Decreto.

 

3. También debe contemplarse la posibilidad de que no todos los trabajadores que tengan menores a cargo requerirán el servicio de espacios de cuidado durante todos los días en que presten tareas en el establecimiento, tal como sucede en el caso de los cuidados personales alternados entre los progenitores. Es en este punto que se plantean nuevos puntos críticos, pues se abre la discusión en relación a las exigencias con las que el empleador podrá requerir de los trabajadores la acreditación del tiempo en que el menor realmente se encuentra a su cargo.

 

4. Otro punto a considerar se encuentra en el segundo de los párrafos citados, de acuerdo al cual a los fines de la determinación del alcance de esta nueva obligación se tendrá en cuenta la cantidad de personas que presten servicios efectivos en el establecimiento, con independencia de quién resulta ser su empleador. Así, por ejemplo, se deberán tener en cuenta a quienes resulten ser empleados de empresas de seguridad, limpieza de servicio de comedor, así como todo empleado de otra empresa que con cierta permanencia labore en el establecimiento, tal como sucede en el caso de los dependientes de las empresas de servicios eventuales. Se aprecia así que nos encontramos ante la preocupante realidad de que un empleador que cuente con un número sensiblemente menor a cien de empleados deba igualmente proveer este servicio de cuidado. Por otra parte, en principio no debería tenerse en cuenta a quienes presten servicios bajo formas de contratación no laborales, ni a los fines de fijar la existencia de esta obligación ni a la hora de otorgar el servicio de cuidado.

 

Otro punto a tener en cuenta es que la nueva norma permite a los empleadores “disponer la implementación de los espacios de cuidado de manera consorcial”, siempre y cuando se presenten uno o dos de los siguientes requisitos:

 

1. Dichos empleadores se encuentren dentro de un mismo parque industrial, entendiéndose que resulta irrelevante la distancia que medie entre ellos.

 

2. Tales empleadores se encuentren a una distancia menor a dos kilómetros entre sí.

 

Es también importante tener presente que el Decreto no establece un número máximo de empleadores que pueden compartir el servicio de cuidado, a la vez que permite también la subcontratación del mismo. Damos por sentado que dicha contratación puede gestionarse con empresas ya existentes.

 

Ahora bien, la reglamentación también autoriza la posibilidad expresa de reemplazar esta nueva obligación por el pago de una suma dineraria no remunerativa en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidado de personas. Debemos tener presente que existe la posibilidad de que en relación a este “reemplazo” o compensación suceda lo mismo que en el caso de la administración pública, donde el valor adjudicado a tal concepto se vio con el tiempo considerablemente disminuido frente a su valor real. El Decreto establece, por otra parte, que tal compensación debe necesariamente fijarse mediante negociación colectiva.

 

Se estipula como condición, asimismo, que tales gastos deberán ser “debidamente documentados”, determinándose que esta condición se cumplirá cuando tales instrumentos emanen de una institución habilitada por las autoridades nacionales o provinciales, o cuando estén originados en el trabajo de personal de casas particulares. Se establece también que el monto a reintegrar no podrá ser inferior al equivalente al 40% del salario mensual correspondiente a la categoría Asistencia y Cuidados de Personas” con retiro, o al monto efectivamente gastado en caso de que este sea menor. Entendemos que la segunda alternativa se fijó previéndose principalmente el caso de que los cuidados sean brindados por una institución, mientras que en los casos de que estos se encuentren a cargo de un trabajador de casas particulares se aplicará directamente el cálculo del referido 40%, que a la fecha de la redacción del presente boletín equivale a la suma de $13.974 (más adelante trataremos la cuestión de la entrada en vigencia de este Decreto). Sin embargo, ni de esta reglamentación ni de sus considerandos surge justificación alguna para imponer al empleador el deber de abonar prácticamente la mitad del sueldo del empleado de su trabajador.

 

Sobre este particular el nuevo Decreto determina también que en los casos de contratos de trabajo a tiempo parcial el monto a reintegrar será proporcional al que le corresponda a un trabajador a tiempo completo.

 

Resulta esperable que la posibilidad de brindar el servicio de manera consorcial, o subcontratarlo, abra un abanico de debates vinculados a la responsabilidad jurídica del empleador frente a cualquier daño sufrido por la persona a cuidar (en relación a lo cual la nueva reglamentación tampoco nada resuelve), lo que a su vez puede ameritar la contratación de seguros especiales, con el incremento de costos que esto naturalmente supondrá.

 

Otro punto de la nueva normativa que abrirá debates se vincula con el teletrabajo, el cual se contempla expresamente, estableciéndose que en esos casos, siempre que el empleado se encuentre anexado a un establecimiento, la obligación de proveer cuidado de personas podrá cumplirse a través del pago de una suma no remunerativa, en las condiciones establecidas para el resto de los trabajadores, aunque sin supeditar esta posibilidad a su incorporación en el Convenio Colectivo aplicable, tal como dejan totalmente en claro los considerandos del Decreto. Tal como resulta evidente, también en relación a esta cuestión la reglamentación presenta defectos, pues no aclara cuándo se debe considerar “anexado” un trabajador a un establecimiento, dados los matices que tales situaciones pueden presentar.

 

El Decreto establece, asimismo, que la falta de cumplimiento de esta nueva obligación se considerará una infracción “muy grave” en los términos del Pacto Federal del Trabajo. Recordamos que según este las infracciones muy graves serán sancionadas con multa del 50% al 2.000% del valor mensual del Salario Mínimo, Vital y Móvil vigente al momento de la constatación de la infracción, por cada trabajador afectado. Sin perjuicio de la cuestión de la entrada en vigencia que a continuación repasaremos, a modo ilustrativo señalamos que a partir del mes de abril de 2022 la multa por infracciones “muy graves” asciende a una suma que puede ir desde los $19.470 hasta los $778.880 por cada trabajador afectado. Así, en un establecimiento de ciento cincuenta empleados, por ejemplo, la misma podrá suponer el sideral y desproporcionado monto de hasta $116.820.000.

 

Finalmente, resulta imprescindible tener presente que el Decreto estableció que su entrada en vigencia tendrá lugar un año después de su publicación en el Boletín Oficial (es decir, el día 22 de marzo del año 2023), lo cual le otorgaría al Poder Ejecutivo la posibilidad de suplir las serias falencias que esta reglamentación presenta.

 

 

Podrán descargar la Reglamentación haciendo click aquí.